技术是一把双刃剑，既催生了短视频进行流量变现的新型商业模式，也滋生了大量游走于法律边缘的灰色“视频搬运”行为。剔除那些简单的拼凑复制型侵权行为，存在许多需要法律定性与区分的“二次创作”行为。
后者既有在演绎权“射程”之内需要事前获得许可的演绎行为，也有“逸出”著作权规制范围的合理使用行为。问题的关键在于清晰明确地界定每一种具体的“视频搬运”行为的法律性质，也就是要进行个案认定、区别对待。
以美国30多年比较典型的合理使用判决的统计分析为基础，笔者归纳出“交易成本过高型”与“正向外部性过大型”两种市场失灵类型，并由此推论：著作权交易成本过高，则被告主张合理使用的机会就越大；被告利用形式的正向外部性过大，市场失灵机会就越高，则被告主张合理使用的机会就越大。对第一种推论而言，譬如缺乏明确的权利管理信息或者没有较低交易协商成本的授权平台做支撑的著作权，原告主张被告侵权成功的概率相对较低；对第二种推论而言，譬如滑稽模仿或者类似谷歌图书计划促进资讯流通的使用模式，则被告成功进行合理使用抗辩的机会就比较大。
比如，版权持有人为了降低作品因授权成本过高而形成的“交易成本过高型合理使用”，或有意识地寻求与较低成本的平台方展开建设性合作；通过技术手段将权利管理信息植入作品之中；自建授权渠道，尽可能地降低使用者的信息搜寻、协商与交易成本，并杜绝利用爆款作品漫天要价的垄断定价行为，从而将这一类型的法律风险降至最低。
那么，作品使用人应尽可能地提高对他人作品的转化性使用程度，以形成对被使用作品呈现出新的目的、价值或意义的新型使用，避免出现对原作品构成经济竞争与市场替代，以尽可能高的创造性使用增进社会公共利益，从而降低复制型侵权带来的法律风险。
对于那些难以认定是否侵权或者处于灰色地带的使用行为，使用人应尽可能寻求专业人士帮助或者主动联系权利人取得合法授权，避免因法律诉讼而导致双方产生的无谓损失。目前，有学者建议对于具有一定创作性高度但尚不构成合理使用的演绎行为，采取降低授权金的做法，对原创型作者与新型使用人二者之间的利益予以适当调和。在双方均对授权金额难以达成一致的情况下，可以由双方共同申请仲裁。
“通知—删除”规则与“红旗”标准能否成为平台方的“避风港”呢？笔者认为，“通知—删除”规则本质上是对作为网络服务提供者的平台方“明知”之主观状态的具象化。面对海量的短视频，如果苛求网络服务提供者对每一个短视频的法律状态进行主动检索、评定并采取相应的措施，不仅在技术上难以操作，而且在专业上也难以胜任。因此，只有在权利人已经“通知”平台方存在侵权视频而平台方置之不理的情况下，才能界定后者的“恶意”帮助侵权或间接侵权的主观状态。换言之，“通知—删除”规则在短视频市场仍然是适用的。
“红旗”标准是指，除非侵权事实昭然若揭，平台方仍然装作“鸵鸟”，故意将头埋进沙子，任由侵权人实施侵权，对此种情形之平台方的主观状态应予苛责，否则即应免责。一般而言，短视频由于制作门槛低、技术要求也低，很难形成传统长视频那种产生轰动效应的劲爆作品。因此，某些短视频制作人屡次违规上传侵权视频的记录以及简单粘贴热门大片精彩片段，甚至将火爆电视连续剧每集精华予以浓缩后连续上传热播等行为很难说其侵权行为不够“特别明显”。此种场合下，“红旗”标准当然适用，平台方当然存在帮助侵权或者间接侵权之嫌疑。
平台方是否积极主动采取技术手段“事前过滤”“事中筛查”以及“事后处理”疑似侵权“短视频”之综合措施可以作为其是否承担责任的辅助判断标准。尽管有相当数量的短视频是非商业使用行为，但因平台由此聚集了大量人气，这也是其流量变现的基础。既然平台方也可以从用户的大量非商业使用行为中进行广告获益，也就具有承担相应责任的义务。
推进短视频产业规范有序发展需要利益攸关方同舟共济。使用作品不是禁忌，但要合理合法，使用人需要树立正确的观念：如果不存在合理使用或者微量复制之侵权抗辩成功的可能性，则应事先获取授权；收取作品使用许可费天经地义，但要适度适格，版权持有人需要转变思路：如果利用权利漫天要价可能构成垄断或者授权渠道不畅或者权利管理信息不明等都可能导致交易成本过高型合理使用的创设，则得不偿失；“避风港”并非绝对安全港，平台方需要强化“护法”意识：没有坚挺的版权支撑，再火热的市场最终也会枯萎，平台方应主动利用技术手段尽可能铲除侵权视频生存的土壤。（邱治淼）